《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条
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《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
对最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十二条的批判性解读
一、案情介绍
甲公司(浙江省某施工总承包企业)承接某工程后，将其中的玻璃幕墙专业分包给乙公司，乙公司组织施工队伍进行施工过程中，因下雨，乙公司现场管理人员为避免现场材料被雨淋，便指令其作业人员敖某进行遮覆。敖某在遮覆过程中，甲公司施工用的模板被大风吹落，砸伤敖某。
敖某以人身损害为由向人民法院起诉，要求甲公司赔偿其损失。
二、侵权之诉成立的法律依据
很明显，本案中，敖某实在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，其应被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。
然而，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”敖某正是基于此以甲公司为被告向人民法院提起侵权之诉，人民法院最终也依据此条判决甲公司向敖某进行赔偿。
三、最高院对解释第十二条第二款的解读
在黄松有就《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答问中，其表示：“发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。”可见，最高院在劳动者受到人身损害时对劳动者的工伤待遇请求权与侵权赔偿请求权的态度采取的是兼得模式。诚然，从法理的角度考量，同一人不能基于同一事件享受双重的利益;然而，个人也不应免除基于其过错行为而应承担的法律后果和责任。从这一角度来理解，最高院的这种态度是有其合理性的，但能否在不对该第三人进行细致区别的情况下均可一概适用该条款呢?如此做法是否会导致实质的不公平呢?
四、本案是否应当适用第十二条第二款的规定
从表面上来看，当事人的请求以及法院的判决并没有违背该条的规定，但在建筑施工这一特殊的领域，对这一条款的适用小编对此持有不同的认识和看法，具体如下。
1. 施工总包企业能否在严格的意义上构成该条款中所谓的“第三人”?
在黄松有的答问中，列举了一个较为典型的案例，即职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。在这一典型案例中，负有责任的第三人是与工伤职工之间没有任何法律关联的人，二者仅仅是由于交通事故这一法律行为而产生了相应的法律关系。从司法实践来看，在工伤职工主张侵权赔偿时，其与第三人的关系基本属于这一性质。
然而，在小编引用的案例中，施工总包企业与敖某之间在发生被砸伤这一法律行为之前就存在着较为紧密的法律关联性，其并非上述那种典型意义上的“第三人”。首先，敖某的工作环境是在总包企业所施工和管理的这一固定且相对封闭的工地之中，敖某的劳动最终凝聚在总包企业承接的工程之中，无论总包企业的管理行为还是敖某的提供劳动的行为，归根结底都是为总包方承接的工程服务。其次，总包企业要对其承接的工程总体负责，尤其是在工程质量、安全、进度等方面更是如此，无论分包单位还是劳务人员，只要进入该工地现场就必须接受总包方的统一管理。《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”从上述条文可以看出，总包单位与分包单位、分包队伍、劳务人员之间存在管理与被管理的管理，在工程的质量、安全、进度等方面，后者应当接受总包单位的管理。最后，按照现在的现场管理惯例，在分包队伍的人员不服从总包单位的管理，或者总包单位经检查认为施工人员提供的劳动不能满足要求是，完全可以要求对其进行更换。
通过上述分析，可以看出总包企业对敖某而言，并非是严格意义上的相互独立可以完全割裂毫无关系的“第三人”。
2. 本案中令施工企业承担侵权赔偿责任会导致实质的不公平。
本案中，分包单位采取的是费率报价方式向总包单位承诺分包工程款的计取方式。根据《浙江省建设工程施工费用定额》(2010版)，建设工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成，而“民工工伤保险费”和“危险作业意外伤害保险费”两项是包括在间接费中的。所以，上述两项费用是幕墙分包单位作为成本计算在工程价款之中的，这两部分费用最终还是由总包单位支付给分包单位的。
虽然修订后的《建筑法》只是“鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”，从表面上看，意外伤害保险是否已经计入分包单位的施工成本且最终由总包单位承担这一点需要由总包单位进行举证;然而，关于《浙江省建设工程施工费用定额》有关费用项目和费率调整的通知第四条已明确如下，根据“费用项目组成”的要求，将“意外伤害保险费”从“规费”调整为“企业管理费”，调整后的意外伤害保险费暂不并入“企业管理费”内，在建设工程费用计算程序表中的规费之后单独列项。可见，虽然意外伤害保险费的性质虽然由规费转为企业管理费(上述通知也明确：“本通知自2014年1月1日起施行，已在建的工程按原合同约定办理。”而涉案工程的分包合同是在2014年之前既已经签订，所以按照费率报价规则，也适用2010版的《浙江省建设工程施工费用定额》)，但是在费率报价规则中，其仍然是作为一项强制性成本体现的。
正是基于涉案工程幕墙分包项目采用费率报价方式，包括敖某在内的意外伤害保险费和民工工伤保险费既然已经作为分包单位的成本而由总包单位承担支付，在这种情况下，敖某在涉案工地受到意外伤害时，再以总包单位侵权为由起诉要求总包单位承担赔偿责任，对总包单位将产生实质上的不公平，这对总包单位而言，也失去了承担这部分费用的根本意义。
综上所述，小编认为，本案中敖某只能提出工伤待遇的请求权，而不能请求总包单位承担侵权赔偿责任。
五、结语
诚然，司法解释第十二条第二款对于保护被损害人的利益具有重要的价值，尤其是在我们国家社会保障体制不健全的今日，更具有重大的现实意义。然而，各级法院在案件审理过程中，应该着重审查所谓侵权的第三人究竟能否被涵摄到本条款中;同时，也建议对该条款中可能导致实质不公平的内容予以修订。